根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第五十八條第一款、《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號,以下簡稱94號令）第二十七條第一款規(guī)定，在政府采購?fù)对V處理過程中的檢驗(yàn)、檢測、鑒定、專家評審、投訴人補(bǔ)正材料所需時(shí)間，不計(jì)算在投訴處理期限內(nèi)。財(cái)政部門向相關(guān)單位、第三方發(fā)出協(xié)助調(diào)查等相關(guān)文書所取得的證據(jù)能否認(rèn)定為鑒定，在司法實(shí)踐中爭議很大，投訴處理程序合法性的認(rèn)定結(jié)果不同，導(dǎo)致判決結(jié)果也完全不同，筆者認(rèn)為這一問題值得關(guān)注。

　　案例簡介

　　案例一：向企業(yè)調(diào)查不屬鑒定取證而屬調(diào)查取證，所需時(shí)間不能扣除，判決投訴處理決定違法。

　　D縣財(cái)政局于2018年12月7日收到S公司投訴書，于2019年1月22日作出投訴處理決定,即駁回投訴。投訴人申請行政復(fù)議，某復(fù)議機(jī)構(gòu)于2019年2月11日依法受理S公司行政復(fù)議申請，于2019年4月9日作出行政復(fù)議決定，認(rèn)為D縣財(cái)政局投訴處理決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用依據(jù)正確，未在法定的30個(gè)工作日內(nèi)作出處理決定屬程序存在輕微違法，但未對S公司實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生影響，決定維持該投訴處理決定。

　　S公司不服，起訴至一審法院，該院作出的（2019）某0922行初30號行政判決（以下簡稱30號判決）認(rèn)為，D縣財(cái)政局作出投訴處理決定用時(shí)31個(gè)工作日，超過了法定期限。D縣財(cái)政局主張其向相關(guān)企業(yè)進(jìn)行鑒定取證，用時(shí)2個(gè)工作日，不計(jì)算在投訴處理期內(nèi)。一審法院認(rèn)為，94號令中的“鑒定”應(yīng)是指為了查明情況，解決某些專門性問題，聘請具有相應(yīng)能力和資質(zhì)的專業(yè)人員或機(jī)構(gòu)就專門性問題進(jìn)行科學(xué)鑒別和判斷。D縣財(cái)政局到重慶某公司、四川某公司詢問相關(guān)人員情況，并調(diào)取所涉及合同復(fù)印件的行為明顯屬于調(diào)查取證，不屬于鑒定，不應(yīng)將其期限予以扣除，故D縣財(cái)政局辦理投訴事項(xiàng)的期限超過了法定期限。超期辦理的行為屬于程序瑕疵，不影響本案的定性，對S公司的權(quán)利義務(wù)也不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，法院予以指正。

　　S公司不服，上訴至二審法院。S公司上訴稱，一審法院認(rèn)為D縣財(cái)政局超期作出投訴處理決定屬于程序瑕疵，認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)確認(rèn)D縣財(cái)政局的行政行為違法。二審法院認(rèn)為，D縣財(cái)政局的行政行為盡管屬于程序輕微違法，但未對S公司的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第七十四條第一款第（二）項(xiàng)“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：……（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”規(guī)定，仍應(yīng)確認(rèn)該行政行為違法。行政復(fù)議決定和一審判決未確認(rèn)該行政行為違法，適用法律錯(cuò)誤。2019年9月9日，二審法院作出（2019）某09行終33號行政判決書（以下簡稱33號判決）：撤銷一審判決，撤銷行政復(fù)議決定，確認(rèn)D縣財(cái)政局投訴處理決定違法，駁回S公司其他訴訟請求。

　　案例二：向企業(yè)調(diào)查至收到反饋材料所需時(shí)間應(yīng)扣除，對復(fù)議申請、訴訟請求及上訴予以駁回。

　　B市政府（2022）某政復(fù)字1480號駁回行政復(fù)議申請決定認(rèn)為：市財(cái)政局向相關(guān)單位、第三方、投訴人發(fā)出相關(guān)文書、補(bǔ)正通知之日至收到相關(guān)反饋文書或材料的時(shí)間不應(yīng)計(jì)算在投訴處理期限內(nèi)。在扣除了上述時(shí)間段后，市財(cái)政局于2022年10月24日作出投訴處理決定書并未超出法定期限，不存在未履行法定職責(zé)的情形，決定駁回西安XX公司的行政復(fù)議申請。該公司不服訴至法院，一審法院認(rèn)為：市財(cái)政局于2022年8月11日收到西安XX公司提交的投訴材料，并于當(dāng)日予以受理，后于9月14日向產(chǎn)品生產(chǎn)商XX航空設(shè)備公司發(fā)出《協(xié)助調(diào)查函》，要求其協(xié)助調(diào)查相關(guān)投訴事項(xiàng)，并于10月18日收到XX航空設(shè)備公司提交的《說明》及反饋材料。因政府采購活動具有較強(qiáng)的專業(yè)性，投訴處理機(jī)關(guān)向相關(guān)單位發(fā)函請求協(xié)助調(diào)查，進(jìn)而獲取較為專業(yè)的處理意見系重要的調(diào)查手段之一，符合執(zhí)法實(shí)踐，具有合理性，其所需時(shí)間依據(jù)規(guī)定應(yīng)予以扣除。而且，市財(cái)政局已將擬扣除期間向西安XX公司進(jìn)行了書面告知，符合法定程序要求。一審法院以（2023）某0112行初290號（以下簡稱290號判決）行政判決，駁回西安XX公司訴訟請求。西安XX公司不服上訴，被二審法院以（2023）某03行終1760號行政判決（以下簡稱1760號判決）予以駁回。

　　案例三：向相關(guān)國家機(jī)關(guān)要求協(xié)助調(diào)查取證所需時(shí)間，一審法院認(rèn)為應(yīng)扣除，二審法院認(rèn)為不能扣除，但維持原判。

　　（2019）某0826行初7號行政判決（以下簡稱7號判決）認(rèn)為，針對案涉投訴事項(xiàng)是否成立，縣財(cái)政局需要相關(guān)職能部門調(diào)查核實(shí)及相關(guān)單位鑒定，其在陸續(xù)收到上述單位反饋后及時(shí)作出案涉處理決定，不存在逾期。上訴人上訴稱，相關(guān)單位回復(fù)意見的時(shí)間應(yīng)納入處理的期限內(nèi)?？h財(cái)政局答辯稱，向縣紀(jì)檢監(jiān)察委、法院、檢察院、市監(jiān)局、社保局等部門發(fā)出協(xié)助調(diào)查取證協(xié)助函，在收到相關(guān)部門的意見后下達(dá)投訴處理決定書，并未超過處理期限。二審法院認(rèn)為，縣財(cái)政局未在法定期限內(nèi)作出投訴處理決定，存在程序輕微違法。但該程序性違法并未對投訴處理結(jié)果的正確性造成影響，不應(yīng)撤銷該處理決定，上訴人要求撤銷投訴處理決定的上訴請求不予支持。二審法院以（2019）某08行終71號行政判決（以下簡稱71號判決）作出判決，駁回上訴，維持原判。

　　焦點(diǎn)分析

　　焦點(diǎn)一：是否所有調(diào)查取證都不能認(rèn)定為鑒定？

　　對于財(cái)政部門發(fā)函調(diào)查能否認(rèn)定為鑒定并扣除所需時(shí)間，有幾種觀點(diǎn)。

　　一是認(rèn)為調(diào)查取證與鑒定之間在邏輯上是全異關(guān)系，概念完全不同，調(diào)查取證所需時(shí)間不能扣除，超期則違法。理由是94號令第二十三條對“調(diào)查取證、檢驗(yàn)、檢測、鑒定”是作為并列概念，第二十七條沒有將調(diào)查取證所需時(shí)間明確規(guī)定為可以計(jì)算在投訴處理期限內(nèi)的情形。因此，同意上述33號判決中的觀點(diǎn)。

　　二是認(rèn)為調(diào)查取證與鑒定之間在邏輯上是種屬關(guān)系，調(diào)查取證中的“證”即為“證據(jù)”，調(diào)查取證包括獲取的鑒定意見，所需時(shí)間能夠扣除，扣除后不超期則不違法。理由是，行政訴訟法第三十三條第一款第（七）項(xiàng)“鑒定意見”即為證據(jù)的一個(gè)種類，調(diào)查取證可以包括財(cái)政部門向相關(guān)單位、第三方發(fā)出相關(guān)文書，由其提出具有權(quán)威性的鑒定意見。因此，同意上述290號判決、1760號判決中的觀點(diǎn)。

　　三是認(rèn)為調(diào)查取證與鑒定之間在邏輯上是交叉關(guān)系，對調(diào)查取證與鑒定的認(rèn)定不能絕對化，應(yīng)根據(jù)取證的對象和內(nèi)容等進(jìn)行認(rèn)定。理由是，有些調(diào)查取證屬于鑒定，有些則不屬于。94號令中的鑒定是指，財(cái)政部門在政府采購?fù)对V處理中，委托具有相應(yīng)能力和資質(zhì)的專業(yè)人員或機(jī)構(gòu)，根據(jù)確鑿的數(shù)據(jù)或證據(jù)、相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)和分析論證對某一事物提出客觀、公正和具有權(quán)威性的意見，作為處理相關(guān)政府采購爭議的證據(jù)或依據(jù)。而調(diào)查取證所獲證據(jù)，不可能完全具備上述屬性。筆者傾向于第三種觀點(diǎn)。

　　焦點(diǎn)二：向哪些主體調(diào)查、對什么內(nèi)容取證可視為鑒定？

　　上述案例一、案例二中，都是財(cái)政局向企業(yè)調(diào)取證據(jù)。案例一涉及合同復(fù)印件的問題，并無較高的專業(yè)性，顯然屬于一般調(diào)查取證，而非鑒定；案例二中涉及具有較強(qiáng)的專業(yè)性，獲取較為專業(yè)的處理意見，可視為鑒定意見。上述案例三是財(cái)政局向相關(guān)國家機(jī)關(guān)要求協(xié)助調(diào)查取證，一般說來具有權(quán)威性、專業(yè)性，可視為鑒定意見。如目前實(shí)踐中經(jīng)常碰到的中小企業(yè)認(rèn)定問題，根據(jù)《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》第十六條規(guī)定，由貨物制造商或者工程、服務(wù)供應(yīng)商注冊登記所在地的縣級以上人民政府中小企業(yè)主管部門負(fù)責(zé)，該部門應(yīng)當(dāng)在收到協(xié)助開展中小企業(yè)認(rèn)定函后10個(gè)工作日內(nèi)做出書面答復(fù)。這樣再加上財(cái)政部門發(fā)出協(xié)助認(rèn)定函與中小企業(yè)主管部門發(fā)出書面答復(fù)的在途時(shí)間，實(shí)踐中還經(jīng)常碰到不回復(fù)或者延期回復(fù)的情形。如所需時(shí)間不能扣除，則財(cái)政部門在30個(gè)工作日內(nèi)作出處理決定比較困難。

　　焦點(diǎn)三：因未認(rèn)定為鑒定，所需時(shí)間未予扣除而超期，是否應(yīng)判決違法？

　　在上述案例三中，一審7號判決認(rèn)為未超期，駁回訴訟請求；二審71號判決認(rèn)為投訴處理決定存在程序輕微違法，但并未對正確性造成影響不應(yīng)撤銷，上訴人要求撤銷的上訴請求不予支持，未判決投訴處理決定違法。筆者認(rèn)為，既然法院否定屬于鑒定而認(rèn)定調(diào)查取證，認(rèn)定程序輕微違法，根據(jù)《行政訴訟法》第七十四條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)判決投訴處理決定違法。在上述案例一中，一審30號判決認(rèn)定不屬于鑒定，而認(rèn)定投訴處理超期，但認(rèn)為是程序瑕疵，未判決投訴處理決定違法；而二審33號判決，則認(rèn)定超期是“程序輕微違法”，并判決投訴處理決定違法。筆者認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法》的解釋第九十六條第（一）項(xiàng)規(guī)定，處理期限輕微違法屬于“程序輕微違法”，筆者認(rèn)為，33號判決的觀點(diǎn)是正確的。

　　風(fēng)險(xiǎn)防范探討

　　探討一：財(cái)政部門應(yīng)將投訴處理合法的主動權(quán)掌握在自己手上，否則在法官自由裁量權(quán)面前就會面臨風(fēng)險(xiǎn)。

　　對于財(cái)政部門調(diào)查取證與鑒定的認(rèn)定，不同法院、不同法官認(rèn)識不同，判決也不相同，這是因法官的自由裁量權(quán)原因所致，且在司法實(shí)踐中爭議很大。對于上述法院偶爾沒有判決投訴處理決定違法的，財(cái)政部門不能有僥幸心理，應(yīng)在先前的投訴處理階段嚴(yán)格依法辦案。訴前的“費(fèi)力”，勢必帶來訴訟的“省力”。這就必須嚴(yán)格掌握以鑒定所需時(shí)間扣除的范圍，更不能將投訴處理期間的調(diào)查取證全部都說成是鑒定。

　　探討二：財(cái)政部門可與行政復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院就此類問題取得共識，便于實(shí)踐中統(tǒng)一掌握。

　　筆者在檢索此類生效裁判文書時(shí)發(fā)現(xiàn)，某直轄市對于此類問題的判決，幾乎都支持財(cái)政部門將所需時(shí)間不計(jì)算在投訴處理期限內(nèi)的主張。筆者設(shè)想，如果其他地方財(cái)政部門能與行政復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院主動聯(lián)系，將該直轄市的相關(guān)判決向他們展示，對于能否扣除期限的問題達(dá)成共識，以減少爭議、降低風(fēng)險(xiǎn)。但當(dāng)與行政復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院溝通時(shí)，不能針對已經(jīng)發(fā)生的個(gè)案，而應(yīng)針對尚未發(fā)生的能否扣除期限的各種情形。

　　探討三：調(diào)查取證時(shí)應(yīng)注重策略與技巧，合法扣除所需時(shí)間。

　　一般說來，調(diào)查取證的內(nèi)容也是投訴人投訴的內(nèi)容，筆者認(rèn)為財(cái)政部門完全可以在向相關(guān)單位、第三方發(fā)出相關(guān)文書時(shí)，根據(jù)94號令第二十四條、第二十五條、第二十七條第三款規(guī)定，同時(shí)向投訴人發(fā)出投訴補(bǔ)正通知書，要求就取證內(nèi)容提交相關(guān)證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，同時(shí)告知投訴人向相關(guān)單位、第三方開展鑒定所需時(shí)間。因?yàn)閷ν对V人補(bǔ)正所需時(shí)間予以扣除沒有任何爭議，這樣也能合理避免一些風(fēng)險(xiǎn)。

　?。ㄗ髡邌挝唬航K博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）