問題
日前，有網(wǎng)友向中國政府采購報講述了實踐中遇到的這樣一則案例。具體情況是：A公司實力雄厚，某人為了打擊A公司，通過不法手段得知A公司參加某項目的投標(biāo)，隨即安排“皮包公司”B公司參加同一采購項目投標(biāo)，并在B公司的投標(biāo)文件里寫上A公司名稱，加蓋B公司公章，以此給A公司扣上“串標(biāo)”的帽子，使A公司列入失信名單，從而達到以后禁止A公司參加投標(biāo)的目的。
這位網(wǎng)友表示疑惑，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第三十七條第（五）項明確，不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝視為投標(biāo)人串通投標(biāo)，其投標(biāo)無效。那么，僅以“B公司投標(biāo)文件出現(xiàn)A公司名稱”就能認(rèn)定兩家供應(yīng)商投標(biāo)文件“相互混裝”，還是應(yīng)當(dāng)以“A公司投標(biāo)文件出現(xiàn)B公司名稱，同時B公司投標(biāo)文件出現(xiàn)A公司名稱”才能認(rèn)定為投標(biāo)文件“相互混裝”呢？
回答
何為“相互混裝”
在回答上述問題之前，所有受訪專家都認(rèn)為，首先要明確到底何為“相互混裝”。
根據(jù)山東省濰坊市財政局財稅高級經(jīng)濟師蔣守華的答復(fù)，“相互”二字，必須是兩個以上當(dāng)事人（包括兩個以上供應(yīng)商）共同實施串通行為，才能稱為相互串通。
根據(jù)87號令第三十七條列舉的視為投標(biāo)人串通投標(biāo)的六種情形，其中第（五）種情形“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝”，明顯表明必須是兩個以上投標(biāo)人的投標(biāo)文件存在混裝情形時，才能認(rèn)定“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”情形。
因此，蔣守華認(rèn)為，只有A和B公司的投標(biāo)文件同時出現(xiàn)混裝時，才能認(rèn)定屬于串通情形。
“在實踐中，對于‘混裝’其他供應(yīng)商投標(biāo)文件內(nèi)容的情形，即‘你中有我，我中有你’相互混裝的典型情形出現(xiàn)的概率比較低?！倍魏投危ㄎ靼玻┞蓭熓聞?wù)所律師袁忠杰表示，從監(jiān)管部門認(rèn)定、處理的串通投標(biāo)案例來看，大部分是按照投標(biāo)文件內(nèi)容單方混裝進行處理的。某省就曾對涉事供應(yīng)商提供的投標(biāo)文件“混裝”了另一家投標(biāo)人部分投標(biāo)資料作出了行政處罰：兩家供應(yīng)商被認(rèn)定相互串通投標(biāo)，均被處以38075元的罰款。
單方混裝是無意還是有意
單方混裝要明確供應(yīng)商是無意還是有意。對于只是B公司投標(biāo)文件寫了A公司名稱，但加蓋了B公司公章，A公司投標(biāo)文件一切正常的情形，蔣守華認(rèn)為，根據(jù)87號令第五十一條“有明顯文字錯誤的內(nèi)容，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)以書面形式要求投標(biāo)人作出必要的澄清、說明或者補正”的規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)要求B公司作出書面解釋，解釋理由不成立或難以定性的，可向同級財政部門報告，由財政部門進行調(diào)查處理。
業(yè)內(nèi)專家黃超對此持相同觀點。他表示，比如某政府采購貨物公開招標(biāo)項目，采購文件給出的投標(biāo)文件格式，明確部分格式由供應(yīng)商自擬。兩家供應(yīng)商因在同一個文印店制作文件，或在有關(guān)信息平臺下載了同類文件格式模板并加以使用；但這兩家供應(yīng)商主觀上可能并沒有串通投標(biāo)意愿和具體行為動作，甚至互不認(rèn)識。評審時對于兩家供應(yīng)商投標(biāo)文件自擬格式部分比較接近甚至高度相似或者MAC地址一致的情況，經(jīng)評審委員會認(rèn)定符合87號令第三十七條列舉的“視為串通投標(biāo)”情形，應(yīng)根據(jù)87號令第三十六條第二款有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定其“投標(biāo)無效”，并書面報告本級財政部門。
對此，蔣守華表示，財政部門經(jīng)調(diào)查，若A和B公司存在串通行為，可認(rèn)定A和B公司相互串通。若不存在串通行為，可認(rèn)定B公司屬于《中華人民共和國政府采購法》第七十七條“（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的”情形，并按該條款對其進行處罰。
另外，黃超認(rèn)為，這種情況也有可能是惡意串通，可以參考《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七十四條“惡意串通”的具體情形。如果經(jīng)調(diào)查屬于用惡意手段排斥其他供應(yīng)商競爭的，則應(yīng)根據(jù)政府采購法律法規(guī)，對有關(guān)當(dāng)事人追究法律責(zé)任。
判斷串通投標(biāo)要考慮多種因素
在《中國政府采購報》第1360期《文件名或作者相同能直接認(rèn)定串標(biāo)嗎》一文中也曾提到，判斷是否存在串通投標(biāo)行為，需要綜合考慮多種因素。電子投標(biāo)文件的IP地址、計算機網(wǎng)卡MAC地址、計價軟件加密鎖號和數(shù)據(jù)儲存設(shè)備序列號等，只能是判定串標(biāo)的嫌疑因素，是否串標(biāo)還需要結(jié)合其他證據(jù)，包括投標(biāo)文件的雷同性、錯誤瑕疵的雷同性、技術(shù)方案等內(nèi)容的一致性等，并依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進行綜合判斷。
按照問題中的情形，袁忠杰表示，A公司如果認(rèn)為評標(biāo)委員會的認(rèn)定與事實不符，可以通過提起質(zhì)疑、投訴維護自己的合法權(quán)益。即便財政部門對其進行了行政處罰，A公司認(rèn)為不當(dāng)，也有聽證申訴的權(quán)利和機會，維護自己的合法權(quán)益是有救濟渠道和機會的。另外，投標(biāo)文件夾帶競爭對手的資料，以此排擠其他供應(yīng)商，屬于損害采購人或者其他供應(yīng)商合法權(quán)益的行為，將承擔(dān)法律責(zé)任。
中貿(mào)國際工程招標(biāo)（北京）有限公司相關(guān)工作人員也向記者表示，在判斷是否存在串通投標(biāo)時，需要綜合各種因素進行判斷。政府采購活動是非常嚴(yán)肅的事情，本身也代表政府形象、政府公信力?！吨腥A人民共和國政府采購法》第七十七條（一）也明確，提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動……因此希望各供應(yīng)商誠信投標(biāo)，不要出現(xiàn)像B公司這樣蓄意擾亂政府采購市場秩序的行為，共同營造公平競爭的政府采購營商環(huán)境。
法律鏈接
《中華人民共和國政府采購法實施條例》
第七十四條有下列情形之一的，屬于惡意串通，對供應(yīng)商依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任，對采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員依照政府采購法第七十二條的規(guī)定追究法律責(zé)任：
（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；
（二）供應(yīng)商按照采購人或者采購代理機構(gòu)的授意撤換、修改投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；
……
?。ㄆ撸┕?yīng)商與采購人或者采購代理機構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）
第三十六條 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則，不得惡意串通，不得妨礙其他投標(biāo)人的競爭行為，不得損害采購人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。
在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人有上述情形的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其投標(biāo)無效，并書面報告本級財政部門。
第三十七條有下列情形之一的，視為投標(biāo)人串通投標(biāo)，其投標(biāo)無效：
（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制；
?。ǘ┎煌稑?biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜；
（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；
?。ㄋ模┎煌稑?biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異；
?。ㄎ澹┎煌稑?biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；
（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
《中華人民共和國政府采購法》
第七十七條供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
?。ㄒ唬┨峁┨摷俨牧现\取中標(biāo)、成交的；
?。ǘ┎扇〔徽?dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；
?。ㄈ┡c采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；
……
供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項情形之一的，中標(biāo)、成交無效。
