7月15日發(fā)布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第四十四條是一大創(chuàng)新點，引起業(yè)界廣泛關(guān)注。甚至有媒體以“低于三家也可開標！《政府采購法》迎來大修”為標題進行報道，可見其吸睛程度?！墩髑笠庖姼濉返谒氖臈l規(guī)定：“采用競爭性方式采購的，競標供應(yīng)商和合格標均不得少于三家。但是實行公開競爭后，競標供應(yīng)商或者合格標只有兩家或者一家，采購文件沒有不合理條款，且采購程序符合規(guī)定的，可以繼續(xù)開展采購活動?！边@與現(xiàn)行政府采購法要求供應(yīng)商數(shù)量不得低于三家的規(guī)定形成了極大的反差。
關(guān)于競爭供應(yīng)商數(shù)量的要求，是現(xiàn)行政府采購法與招標投標法的重大區(qū)別之一。招標投標法及其實施條例規(guī)定：投標人少于三個，應(yīng)當重新招標。這一要求，以投標截止時間為限，若有三個投標人參加投標競爭，并且經(jīng)過了開標環(huán)節(jié)，進入到評標過程，即不屬于“投標人少于三個”的情形?！对u標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標。顯然，此處“否決全部投標”應(yīng)同時具備兩個前提：一是有效投標不足三個，二是出現(xiàn)投標明顯缺乏競爭的后果。若并未達到投標缺乏明顯競爭，評標委員會有權(quán)不否決全部投標。而在政府采購法體系下，在《政府采購非招標采購方式管理辦法》（以下簡稱財政部74號令）出臺之前，無論是公開招標還是其他有限競爭的采購方式，均要求在投標截止時間以及評審過程中，有效供應(yīng)商數(shù)量不得少于三家。
兩法在此問題上采取不同的立場，除了關(guān)于效率和公平的平衡尺度考量，更重要的是兩法關(guān)于競爭范圍的基礎(chǔ)不同。由于政府采購使用的是財政性資金，理應(yīng)對公平問題予以更多的關(guān)注。加之政府采購有多種采購方式不要求給予所有供應(yīng)商機會，在此制度前提下，規(guī)定有效供應(yīng)商數(shù)量不少于三家，具有一定的必要性。但公平的追求也是一把“雙刃劍”。由于在實踐中許多領(lǐng)域形成競爭的供應(yīng)商往往只有兩家，導(dǎo)致一些政府采購項目因供應(yīng)商達不到三家而反復(fù)流標，對效率形成了極大傷害。鑒于此，財政部74號令第二十七條第二款規(guī)定：“公開招標的貨物、服務(wù)采購項目，招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購?！痹撘?guī)定的內(nèi)在邏輯是：通過公開招標已保障了所有供應(yīng)商的參與機會，在此前提下，確實只有兩家具有競爭性，可以讓采購得以完成。本次《征求意見稿》第四十四條將財政部74號令第二十七條有關(guān)制度上升到立法層面，并進一步擴展到只有一家供應(yīng)商的情形，在競爭制度改革上邁出了很大一步，體現(xiàn)了兩法交融、制度統(tǒng)一的取向。但鑒于政府采購本身的復(fù)雜性，該制度設(shè)計還不完善，需要作重要補充。
眾所周知，在招標采購方式中，招標文件和投標文件（在投標截止時間后）都是不可更改的，也就是說，供應(yīng)商是基于確定的采購需求和評審規(guī)則，通過一次性的密封投標開展競爭。而競爭性談判則不然，在談判過程中，談判小組可以根據(jù)談判文件和談判情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，供應(yīng)商根據(jù)變動情況可以修改并重新提交響應(yīng)文件。在提交最后報價之前，供應(yīng)商還可以退出談判。換句話說，在競爭性談判中，采購需求和評審規(guī)則是可能更改的（把細化也視作更改），供應(yīng)商是通過多輪響應(yīng)開展競爭。基于這一本質(zhì)區(qū)別，招標和競爭性談判在競爭供應(yīng)商不足三家的規(guī)則設(shè)計上也應(yīng)當有所區(qū)別。在招標采購方式下，只要通過公開競爭，哪怕最終只有一家供應(yīng)商投標，也可視為已經(jīng)給予所有供應(yīng)商機會，已經(jīng)使得項目具備競爭性，因此，只要“采購文件沒有不合理條款，且采購程序符合規(guī)定的”，繼續(xù)開展采購活動是合理的。而在競爭性談判方式下，即使是通過公開競爭，表面上似乎已經(jīng)給予所有供應(yīng)商以機會，但由于采購需求和響應(yīng)的可變性，在惡意利用的情況下，仍有可能通過需求的不斷抬高、降低，排斥競爭者，最終讓內(nèi)定的供應(yīng)商成交。因此，如果不對《征求意見稿》第四十四條的制度設(shè)計進行完善，完全可能滋生一種典型的惡意串通套路：先設(shè)定超過預(yù)算價位的產(chǎn)品技術(shù)需求、苛刻的服務(wù)要求或合同草案條款，讓不明所以的潛在供應(yīng)商望而卻步，一旦參加談判的都是“自己人”，再修改降低需求和合同草案條款，當然為了“吃相好看”還要提高一些非核心的需求，然后“陪跑”的供應(yīng)商適時退出談判，最終內(nèi)定的供應(yīng)商作為唯一有效供應(yīng)商順利成交。一旦出現(xiàn)以上或者其他“做局”套路，將會對政府采購的公平公正造成極壞的影響。
有鑒于此，筆者認為，競爭性談判，也包括創(chuàng)新采購，所有可以修改采購需求和競爭規(guī)則的采購方式，在低于三家有效供應(yīng)商的情況下繼續(xù)采購時，都應(yīng)當慎重，且在制度設(shè)計上應(yīng)當區(qū)別于招標、詢價等采購方式。具體來看，對《征求意見稿》第四十四條可以按照以下兩種方案進行修改與完善：
第一種方案：采用競爭性方式采購的，競標供應(yīng)商和合格標均不得少于三家。但是實行公開競爭后，招標、詢價、框架協(xié)議采購中競標供應(yīng)商或者合格標只有兩家或者一家，采購文件沒有不合理條款，且采購程序符合規(guī)定的，可以繼續(xù)開展采購活動。
第二種方案：采用競爭性方式采購的，競標供應(yīng)商和合格標均不得少于三家。但是實行公開競爭后，招標、詢價、框架協(xié)議采購中競標供應(yīng)商或者合格標只有兩家或者一家，競爭性談判、創(chuàng)新采購中競標供應(yīng)商或者合格標只有兩家，采購文件沒有不合理條款，且采購程序符合規(guī)定的，可以繼續(xù)開展采購活動。
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