近期，最高人民法院出臺了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。其中第四條第一款規(guī)定，“采取招標方式訂立合同，當(dāng)事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當(dāng)事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內(nèi)容。”這一規(guī)定對招投標、政府采購領(lǐng)域關(guān)于合同成立、生效時間的爭議，起到了正本清源、一錘定音的作用。
起源
從合同法律關(guān)系角度來看，在招投標程序中的招標行為應(yīng)為要約邀請，投標行為應(yīng)為要約，經(jīng)評標后招標人向特定投標人發(fā)送中標通知書的行為應(yīng)為承諾。按照民法一般原理，合同自承諾送達要約人時成立，招投標合同自中標通知書送達投標人時成立，本不待贅言，但《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）等法律同時又要求招標人與中標人在中標通知書發(fā)出后應(yīng)簽訂書面合同，加之《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百八十三條（承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外）和第四百九十條規(guī)定（當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立），導(dǎo)致實務(wù)及理論界對招投標合同的成立和生效時間產(chǎn)生了不同的觀點。
其中比較具有影響力和迷惑性的兩種觀點如下：一是招投標合同作為依法應(yīng)當(dāng)采取書面形式簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章即簽訂書面合同時才成立。二是合同在簽訂書面合同時成立，中標通知書發(fā)出使招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預(yù)約合同，一方無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。
分析
招標是工程建設(shè)項目、政府采購項目締約的重要方式。招標人以招標公告或者投標邀請書的方式，載明招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間等事項，編制的招標文件包括技術(shù)要求、資格審查標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件及擬簽訂合同的主要條款，投標人據(jù)此提出投標文件進行響應(yīng)，在投標截止時間后雙方不得變更招標文件和投標文件內(nèi)容，由評標委員會根據(jù)載明的評標標準進行評審后產(chǎn)生中標人，并由招標人向中標人發(fā)出中標通知書，同時將中標結(jié)果通知所有投標人?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款、第四十六條規(guī)定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發(fā)出后，不管是招標人改變中標結(jié)果還是中標人放棄中標項目，均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，雙方應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)按要求訂立書面合同且不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
前文所述第一種觀點，正是基于法律對招投標合同的要式規(guī)定，才得以大行其道。筆者在搜索類似案例時發(fā)現(xiàn)，在2023年12月5日之前，此類問題所引發(fā)的訴訟大多以要求承擔(dān)締約過失責(zé)任為由主張。所謂締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，合同一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)，致使另一方的利益受損，而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。也即，上述案例均以簽訂書面合同作為招投標合同成立時點，與民法邀約承諾的基本法理不相符合。正因此，招投標、政府采購領(lǐng)域惡意不簽訂合同的風(fēng)氣不但沒有得到遏制，反而有愈演愈烈的趨勢。
對于中標通知書發(fā)出使招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預(yù)約合同之觀點，表面上有一定合理性，值得討論。預(yù)約合同在《民法典》中并無明文規(guī)定，在學(xué)理上是指約定將來訂立本約合同的合同，其主要目的在于將來成立本約合同。在判例上，我國臺灣地區(qū)的法院認為，“當(dāng)事人之意思不明或有爭執(zhí)時，則應(yīng)通觀契約全體內(nèi)容定之，若契約要素業(yè)已明確合致，其他有關(guān)事項亦規(guī)定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應(yīng)認為本約?！币源擞^之，招投標文件對合同內(nèi)容已有明確記載，故應(yīng)認為中標通知書到達投標人時雙方當(dāng)事人已就合同內(nèi)容達成合意。該合意與主要目的為簽訂本約合同的預(yù)約合意存在區(qū)別，雖然中標通知書送達后需簽訂書面合同，但按照有關(guān)法律規(guī)定，其實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)與招投標文件一致，因此應(yīng)為合同成立后法律要求的書面確認形式，而非新的合同。自中標通知書到達中標人時，即已對雙方產(chǎn)生約束力，任何一方不得違反，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
此外，中標通知書還具有行政法上的效力?！墩少彿ā返谄呤粭l規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)在中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十二條規(guī)定，供應(yīng)商在中標或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同的，依照《政府采購法》第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任。
拓展
——《解釋》對于政府采購領(lǐng)域的適用。雖然《解釋》從內(nèi)容上僅對招投標領(lǐng)域作出規(guī)定，但基于法理的統(tǒng)一性，其他政府采購方式亦應(yīng)適用，即采取競爭性談判、詢價等其他方式訂立合同的，自成交通知書送達供應(yīng)商時合同成立，當(dāng)事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人請求，并依據(jù)相關(guān)采購文件、響應(yīng)文件和成交通知書等確定合同內(nèi)容?！墩少彿ā返谄呤粭l、《實施條例》第七十二條的規(guī)定亦可印證。
——《解釋》對民事責(zé)任認定的影響。《解釋》對此前許多實務(wù)案例立場的重大改變，就在于中標通知書送達后，一方拒絕簽訂合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的核心差別在于以下兩點：一是責(zé)任承擔(dān)方式不同。一方違背誠信拒絕締約，根據(jù)《民法典》第五百條規(guī)定，另一方僅得主張賠償，而一方違約，根據(jù)《民法典》第五百七十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。也即，今后發(fā)生中標通知書送達后拒不簽訂合同的情況，不是簡單賠錢就能了事，而是對方當(dāng)事人可以請求法院判令違約方繼續(xù)履行、采取補救措施。二是賠償范圍不同。締約上過失責(zé)任賠償當(dāng)事人的信賴利益損失，假如招標人無正當(dāng)理由不訂立書面合同的，中標人有權(quán)要求賠償其受到的損失，包括參加投標所付出的標書費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、投標保證金的返還以及由于開具投標保證金所蒙受的損失、投標人為編制投標文件所投入的人力、物力和管理成本等必要費用。而一旦適用違約責(zé)任條款，根據(jù)《民法典》第五百八十四條規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。也即，今后再發(fā)生招標人無正當(dāng)理由不訂立書面合同的情形，中標人不僅可以要求賠償前述信賴利益損失，而且可以主張賠償合同在正常履行后可以獲得的利潤。當(dāng)然，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則，中標人在收到中標通知書后拒不簽訂合同的，也將承擔(dān)更為嚴厲的違約責(zé)任。因此，《解釋》的出臺，對招投標、政府采購領(lǐng)域的拒不簽訂合同情況將是當(dāng)頭棒喝，必將對誠信履約產(chǎn)生正向促進作用。
——《解釋》對政府采購立法的影響?？v觀《政府采購法》第四十六條、第七十一條、第七十三條可知，《政府采購法》與《解釋》對于中標通知書法律屬性和合同成立時間的立場是一致的，但此后出臺的《政府采購非招標采購方式管理辦法》《實施條例》《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》相關(guān)表述有所調(diào)整。
《政府采購法》第七十三條規(guī)定，“有前兩條違法行為之一影響中標、成交結(jié)果或者可能影響中標、成交結(jié)果的，按下列情況分別處理：（一）未確定中標、成交供應(yīng)商的，終止采購活動；（二）中標、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應(yīng)商；（三）采購合同已經(jīng)履行的，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。”
而《實施條例》第七十一條第一款規(guī)定，“有《政府采購法》第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：（一）未確定中標或者成交供應(yīng)商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。（二）已確定中標或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結(jié)果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。（四）政府采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>
《政府采購法》采取三階段分法，其暗含的邏輯基礎(chǔ)在于突出中標、成交通知書的效力，不以簽訂書面合同作為政府采購合同成立的時點。而《實施條例》和相關(guān)規(guī)章采取的是四階段分法，突出了簽訂政府采購書面合同的法律地位，在一定程度上弱化和模糊了中標、成交通知書的法律屬性和定位。在《解釋》出臺后，政府采購界應(yīng)當(dāng)加強研究，積極審慎地推進相關(guān)規(guī)定協(xié)調(diào)一致。
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