案例回放

　　某鎮(zhèn)土地整治及高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田整治決算編制及審計項目采用政府采購競爭性磋商方式實施采購，并明確為電子招投標(biāo)項目，供應(yīng)商須提供電子響應(yīng)文件，項目按當(dāng)?shù)毓操Y源交易中心的既定流程完成。在項目結(jié)果公告后，未成為成交候選人的A供應(yīng)商提出質(zhì)疑并對質(zhì)疑答復(fù)不滿向財政部門提起投訴，其中一項是對競爭性磋商程序合法性提出質(zhì)疑，A供應(yīng)商認(rèn)為“所有的供應(yīng)商均沒有得到磋商談判邀請，而開標(biāo)大廳的信息顯示正在磋商”，就這一事項，代理機構(gòu)答復(fù)認(rèn)為，依據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第十六條、第十八條、第二十條的規(guī)定，磋商程序合法。財政部門投訴處理意見為“本次采購嚴(yán)格按照全流程電子招投標(biāo)程序進行，無程序違法情況”。

　　A供應(yīng)商不滿投訴處理決定，繼續(xù)向法院提起行政訴訟，法院終審認(rèn)為，“該項目采用全流程電子化措施輔助采購，供應(yīng)商通過提供電子響應(yīng)文件參與投標(biāo)?！吨腥A人民共和國電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》（以下簡稱《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》）第三十三條規(guī)定，電子評標(biāo)應(yīng)當(dāng)在有效監(jiān)控和保密的環(huán)境下在線進行。根據(jù)國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)進入依法設(shè)立的招標(biāo)投標(biāo)交易場所的招標(biāo)項目，評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的招標(biāo)投標(biāo)交易場所登錄招標(biāo)項目所使用的電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺進行評標(biāo)。評標(biāo)中需要投標(biāo)人對投標(biāo)文件澄清或者說明的，招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通過電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺交換數(shù)據(jù)電文。本案中的政府采購項目，全程采用電子化措施輔助采購，評審活動在當(dāng)?shù)毓操Y源交易中心內(nèi)實施，評審小組嚴(yán)格按照全流程電子招標(biāo)程序進行，評審小組通過電子化系統(tǒng)對各個供應(yīng)商提供的響應(yīng)文件進行評審。依照上述法律規(guī)定，即使需要供應(yīng)商對相關(guān)情況進行說明，也應(yīng)當(dāng)通過電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺交換數(shù)據(jù)電文。原告投訴稱所有的供應(yīng)商均沒有得到磋商談判邀請，而開標(biāo)大廳的信息顯示正在磋商，認(rèn)為程序違法，是對采用電子招標(biāo)投標(biāo)評標(biāo)的片面理解”。

　　政府采購項目是否適用《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》

　　2013年2月4日，國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、監(jiān)察部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、鐵道部、水利部、商務(wù)部八部門聯(lián)合發(fā)布《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》，并于2013年5月1日起施行，聯(lián)合發(fā)文部門并沒有財政部。該法第一條明確“根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法、招標(biāo)投標(biāo)法實施條例，制定本辦法”，這顯然是針對適用于招標(biāo)投標(biāo)法的電子招投標(biāo)項目所制定的規(guī)章，用于規(guī)范電子招投標(biāo)項目交易過程。

　　《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及相關(guān)法規(guī)規(guī)章并沒有對政府采購電子化作詳細(xì)規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容僅出現(xiàn)在《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第五十五條中，即“國家鼓勵利用數(shù)據(jù)電文形式和電子信息網(wǎng)絡(luò)開展政府采購活動，推動交易流程、公共服務(wù)、監(jiān)督管理的透明化、規(guī)范化和智能化，推進電子證照應(yīng)用，實現(xiàn)政府采購信息資源與其他公共服務(wù)平臺互聯(lián)共享”。2020年4月，《關(guān)于政府采購項目實行電子招投標(biāo)問題的復(fù)函》明確，“政府采購項目交易及監(jiān)管規(guī)則應(yīng)當(dāng)按照《政府采購法》及其實施條例和財政部有關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定執(zhí)行，不適用《電子招投標(biāo)辦法》”。

　　《政府采購法》第四條規(guī)定，“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”；《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七條規(guī)定，“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例”，即以招標(biāo)方式開展的政府采購工程項目以及與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)項目，適用招標(biāo)投標(biāo)法律體系，也應(yīng)適用《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》。

　　《政府采購貨物與服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）第八十三規(guī)定，“政府采購貨物服務(wù)電子招標(biāo)投標(biāo)、政府采購貨物中的進口機電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)特殊事宜，由財政部另行規(guī)定”，辦法所指貨物與服務(wù)是指與建設(shè)工程無關(guān)的貨物與服務(wù)。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為與工程無關(guān)的政府采購貨物與服務(wù)項目，不適用《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》。開篇案例為一個政府采購服務(wù)項目，雖全部流程采用電子化措施進行，但法院引用《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》條款的做法顯然不恰當(dāng)。

　　法定的政采程序是否要“讓步”電子招投標(biāo)流程要求

　　正如上述案例中的法院判決書所述，“采購過程嚴(yán)格按照全流程電子招標(biāo)程序、在有效監(jiān)控和保密的環(huán)境下在線進行”，因此，供應(yīng)商并沒有機會與評審專家磋商（交流）。此種情況也是目前各地采購中心電子化采購的常見操作。

　　然而，政府采購法定的非招標(biāo)采購方式，是非標(biāo)準(zhǔn)化的。比如《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第十九條規(guī)定“磋商小組所有成員應(yīng)當(dāng)集中與單一供應(yīng)商分別進行磋商，并給予所有參加磋商的供應(yīng)商平等的磋商機會”；比如《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第三十一條規(guī)定，“談判小組所有成員應(yīng)當(dāng)集中與單一供應(yīng)商分別進行談判，并給予所有參加談判的供應(yīng)商平等的談判機會”。無論是競爭性談判還是競爭性磋商，都可以根據(jù)采購文件和談判（磋商）情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款。

　　《關(guān)于政府采購項目實行電子招投標(biāo)問題的復(fù)函》明確，“很多政府采購項目涉及多輪談判磋商，采購程序非標(biāo)準(zhǔn)化，不宜‘一刀切’按某一種采購方式實行全流程電子化交易。強制要求所有政府采購項目執(zhí)行電子招投標(biāo)流程，不僅于法無據(jù)，也會影響采購效率”。

　　綜上所述，采購人選擇非招標(biāo)方式實施的政府采購項目，可能涉及需要與供應(yīng)商進行磋商、談判的事項，若將此流程淡化甚至取消，不僅違反了法規(guī)條文“應(yīng)當(dāng)進行磋商或談判”的強制要求，而且還剝奪了采購人在過程中優(yōu)化完善采購需求和合同條款的權(quán)利。同時，很大程度上讓政府采購非招標(biāo)方式變?yōu)槎螆髢r的形式化工具。

　　此外，在政府采購中，還有些非常規(guī)流程，如樣品遞交與評審、系統(tǒng)演示與設(shè)計方案闡述等，如果在電子化采購項目中選擇使用代替方案，比如提交圖片或視頻，或直接予以取消，這些做法值得商榷。

　　同時提交紙質(zhì)文件與電子文件，以哪一個為準(zhǔn)

　　《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標(biāo)投標(biāo)活動具有同等法律效力”；其第六十二條規(guī)定，“電子招標(biāo)投標(biāo)某些環(huán)節(jié)需要同時使用紙質(zhì)文件的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確約定；當(dāng)紙質(zhì)文件與數(shù)據(jù)電文不一致時，除招標(biāo)文件特別約定外，以數(shù)據(jù)電文為準(zhǔn)”。

　　在實踐中，某些平臺或代理機構(gòu)基于檔案管理、專家評審便利等考慮，規(guī)定供應(yīng)商上傳電子投標(biāo)文件的同時須遞交紙質(zhì)投標(biāo)文件，但在內(nèi)容不一致時，應(yīng)以紙質(zhì)文件為準(zhǔn)還是電子文件為準(zhǔn)？各地要求不盡相同。如某市中醫(yī)醫(yī)院2022年醫(yī)療設(shè)備購置項目的招標(biāo)公告規(guī)定，“以電子投標(biāo)文件與紙質(zhì)投標(biāo)文件為評審依據(jù)。如電子投標(biāo)文件與紙質(zhì)投標(biāo)文件的有關(guān)內(nèi)容不一致，以紙質(zhì)投標(biāo)文件進行資格審查、符合性審查、比較評審打分等工作”；又如某學(xué)院研究生學(xué)院在線開放課程建設(shè)服務(wù)采購項目明確，“紙質(zhì)投標(biāo)文件與電子投標(biāo)文件不相符，以電子投標(biāo)文件為準(zhǔn)”。

　　因此，筆者認(rèn)為，對于真正意義上的電子化政府采購項目，無需再要求提供紙質(zhì)投標(biāo)文件。若要求同時提交紙質(zhì)投標(biāo)文件供評審，采購人或采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購文件中約定有關(guān)內(nèi)容不一致時以哪一份文件為準(zhǔn)。專家在評審過程中不能主觀判斷哪一種形式的文件更靠譜（如專家認(rèn)為紙質(zhì)文件是加蓋公章的更有法律效力），而應(yīng)當(dāng)首先看采購文件如何規(guī)定，再看是否適用《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》相應(yīng)條款，結(jié)合項目特點慎重決定，避免產(chǎn)生爭議。

　　另外，一些地方要求“供應(yīng)商同時遞交紙質(zhì)投標(biāo)文件作備用”，是將紙質(zhì)文件作為補救方案，即在電子開評標(biāo)系統(tǒng)出現(xiàn)異?；蛞蚱渌豢煽沽σ蛩?zé)o法繼續(xù)使用的情形下，由業(yè)主、監(jiān)督部門等共同商議決定啟用紙質(zhì)投標(biāo)文件開評標(biāo)，并以紙質(zhì)投標(biāo)文件為準(zhǔn)。

　　電子招投標(biāo)過程如何科學(xué)認(rèn)定供應(yīng)商串通投標(biāo)行為

　　《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七十四條、87號令第三十七條等，對投標(biāo)人之間是否存在串通投標(biāo)行為（包括視同串通投標(biāo)行為）作了明確規(guī)定。但電子招投標(biāo)項目“串通投標(biāo)嫌疑”的客觀外在表現(xiàn)形式，并不能完全對應(yīng)上述條款內(nèi)容。

　　對此，福建、廣東、江蘇等地的行政監(jiān)督部門針對電子招投標(biāo)項目（包括電子化政府采購項目）實施過程中的“視為供應(yīng)商串通投標(biāo)情形”作了進一步規(guī)范，通過電子交易平臺對電子投標(biāo)文件的各種特征碼進行記錄判別，從而對應(yīng)“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制”“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝”等屬于視同串通投標(biāo)的法律法規(guī)條款。常見內(nèi)容包括：將投標(biāo)人硬盤序列號、計算機網(wǎng)卡MAC地址、CPU序列號一致、工程量清單計價軟件XML加密鎖序號信息一致、投標(biāo)文件的記錄上傳IP地址一致等歸屬為“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制”情形；將不同投標(biāo)人使用相同數(shù)字證書加密的或電子印章歸屬為“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝”情形。

　　雖然有類似規(guī)定作參考，但實踐中仍然存在不少爭議。比如，投標(biāo)人對監(jiān)督部門作出的行政處罰或評標(biāo)委員會作出的廢標(biāo)意見表示不滿，對自己MAC地址一致、文件上傳IP地址一致等行為進行申訴，理由和依據(jù)包括軟件問題，投標(biāo)人在同一層樓、在同一打印店進行標(biāo)書制作和上傳等。某行政判決書有如下描述：“法律法規(guī)規(guī)章并未將本案中4家公司存在的‘不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一臺電腦編制或上傳’這一行為規(guī)定為串通投標(biāo)的行為，將這一行為定性為串通投標(biāo)的是本次采購活動的招標(biāo)文件，該招標(biāo)文件只對參與此次政府采購活動的相關(guān)當(dāng)事人有約束力?！?/p>

　　綜上所述，針對電子招投標(biāo)過程中的供應(yīng)商串通投標(biāo)嫌疑，需要有監(jiān)督部門配套細(xì)則作出相適宜的規(guī)定，才能加以判斷。筆者認(rèn)為，即使有符合法律法規(guī)條文規(guī)定的電子串通投標(biāo)情形，各方當(dāng)事人也應(yīng)慎重對待，履行各自職責(zé)。信息平臺提供記錄數(shù)據(jù)、專家根據(jù)招標(biāo)文件要求進行評審、采購人或代理機構(gòu)向監(jiān)督部門匯報，而是否存在串通投標(biāo)行為僅能交由監(jiān)督部門予以判定。且基于如“在同一打印店制作上傳電子投標(biāo)文件”的概率事件，也應(yīng)當(dāng)給予投標(biāo)人澄清機會。

　　平臺系統(tǒng)自身問題導(dǎo)致項目失敗，誰來負(fù)責(zé)

　　某醫(yī)院影像歸檔和通信系統(tǒng)采購項目采用電子開評標(biāo)形式，專家在評審過程中發(fā)現(xiàn)A投標(biāo)人投標(biāo)文件缺失部分內(nèi)容，而同期進入評審階段的另外5份加密投標(biāo)文件均未出現(xiàn)異常情況，因此，判定A投標(biāo)人的投標(biāo)文件為無效文件。A投標(biāo)人對該評審結(jié)論不滿，質(zhì)疑后又向財政部門投訴，A投標(biāo)人認(rèn)為其投標(biāo)文件已成功解密并順利完成開標(biāo)過程，并不存在不完整等問題，不應(yīng)被認(rèn)定為無效文件。財政部門調(diào)查并經(jīng)技術(shù)核查，確認(rèn)A投標(biāo)人提交的加密文件確實是完整無誤的，沒有空白項。評審時出現(xiàn)異常情況，導(dǎo)致這種情況發(fā)生的原因有很多，因時間關(guān)系已無法追溯。財政部門責(zé)令各方對項目進行復(fù)審，并對平臺系統(tǒng)在使用過程中出現(xiàn)異常而事后無法查詢具體原因的問題提出整改意見。

　　因交易系統(tǒng)平臺自身原因?qū)е铝鞒坛霈F(xiàn)問題甚至項目失敗的情況時有發(fā)生，通常是平臺犯錯，業(yè)主、代理機構(gòu)和專家來“背鍋”。且平臺系統(tǒng)操作繁瑣、標(biāo)準(zhǔn)化程度不夠、功能設(shè)計欠缺等情況也廣為詬病。筆者認(rèn)為，平臺方理應(yīng)加強法律法規(guī)學(xué)習(xí)，提升業(yè)務(wù)水平能力，完善廉政誠信管理。此外，項目監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)將平臺行為納入監(jiān)督范圍，對平臺原因?qū)е碌呢?fù)面問題實施處罰，同時制定各種應(yīng)急方案機制和細(xì)則，以應(yīng)對平臺不能正常工作或錯誤工作等項目。

　　總之，政府采購電子化是未來的趨勢?！蛾P(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》明確，“加快實施‘互聯(lián)網(wǎng)+政府采購’行動。積極推進電子化政府采購平臺和電子賣場建設(shè)，建立健全統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)據(jù)規(guī)范，逐步實現(xiàn)全國范圍內(nèi)的互聯(lián)互通，推動與公共資源交易平臺數(shù)據(jù)共享，提升供應(yīng)商參與政府采購活動的便利程度”。筆者認(rèn)為，“互聯(lián)網(wǎng)+政府采購”的推動工作，出臺政府采購電子化的法律法規(guī)是最基本的保障，且還須根據(jù)政府采購方式的獨特性配套制定與電子化采購相關(guān)的實施細(xì)則，使得整個流程合法化、合理化、透明化、規(guī)范化。同時，還應(yīng)加強網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)和服務(wù)平臺體系建設(shè)，為政府采購電子化的實施創(chuàng)造良好的環(huán)境。

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　　小編有話說

　　隨著政府采購電子化工作的有序開展，除電子化評審面臨法律爭議外，各地基本打通了政府采購各個環(huán)節(jié)，實施全流程電子化。但在實踐中，政府采購電子化也遭遇了各種實務(wù)難題，由于缺乏頂層設(shè)計，有些關(guān)于電子化的難題始終無解。很多業(yè)內(nèi)人士呼吁，希望有關(guān)政府采購電子化的制度早日出臺，規(guī)范相關(guān)操作流程。

　　（楊文君）